作者：楊代雄（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授）

　　摘 要：正義理論需要超越分配正義與矯正正義的二分結(jié)構(gòu)，并在一般層面上重構(gòu)體系和在特別領(lǐng)域予以具體化或者再體系化。就法律行為領(lǐng)域的正義理論而言，須區(qū)分內(nèi)在正義與外在正義。內(nèi)在正義實(shí)現(xiàn)的基本路徑是消極自由保護(hù)，輔助路徑是積極自由保護(hù)、信賴保護(hù)、公平原則與誠(chéng)信原則。以矯正正義為理論基礎(chǔ)的原因概念無(wú)助于實(shí)現(xiàn)法律行為內(nèi)在正義，其對(duì)法律行為效力的解釋力不如意思表示理論。分配正義在法律行為制度中雖有一席之地，但可被法律行為內(nèi)在正義中的積極自由保護(hù)吸收。法律行為外在正義即以安全、公共秩序、善良風(fēng)俗等價(jià)值為內(nèi)容的法秩序總體正義。著眼于法律行為的根本屬性，內(nèi)在正義優(yōu)先于外在正義，所以外在正義規(guī)范載體介入法律行為時(shí)須持謙抑立場(chǎng)，非必要不得否定法律行為的效力。

　　法律行為在《民法典》的規(guī)范體系中處于基礎(chǔ)地位。迄今雖有不少論著研究法律行為問題，但鮮有從正義理論的高度對(duì)法律行為效力基礎(chǔ)予以深入分析與論證者。個(gè)別研究法律行為或者合同的論著雖關(guān)注正義問題，但通常受限于分配正義與矯正正義的概念窠臼，從而未能取得更大的理論突破。

　　法的根本使命是實(shí)現(xiàn)正義，民法也不例外。民法諸項(xiàng)價(jià)值原則和基本概念歸根結(jié)底只是正義理念的具體化而已，其意義只有在正義理論的框架內(nèi)才能得到最為準(zhǔn)確和充分的體現(xiàn)。如果說(shuō)法律行為制度有其內(nèi)在體系，則該體系最深層次的根基就在于正義理論。因此，對(duì)于法律行為效力基礎(chǔ)的探究，應(yīng)當(dāng)透過民法概念和民法價(jià)值原則，回歸正義理論，以獲取體系更為融貫、視野更為開闊、包容能力更強(qiáng)的解釋模型。

　　一、正義理論的體系重構(gòu)

　?。ㄒ唬膫惱碚x到法律正義

　　正義是最古老的話題之一。在我國(guó)傳統(tǒng)思想中，與正義相關(guān)的倫理原則主要有“義”“仁”“信”等。“君子喻于義”（《論語(yǔ)·里仁》）、“君子義以為上”（《論語(yǔ)·陽(yáng)貨》）、“見得思義”（《論語(yǔ)·季氏》）、“見義不為無(wú)勇也”（《論語(yǔ)·為政》）、“仁者愛人”（《孟子·離婁下》）、“親親而仁民，仁民而愛物” （《孟子·盡心章句上》）、“不患寡而患不均”（《論語(yǔ)·季氏》）、“言必信，行必果”（《論語(yǔ)·子路》）等儒家經(jīng)典語(yǔ)句皆為對(duì)“義”“仁”“信”等倫理原則的闡釋，要求人們的行為合乎道義、懲惡揚(yáng)善、體恤他人、言而有信。雖然沒有用“正義”一詞來(lái)概括，但這些倫理原則無(wú)疑體現(xiàn)了一種質(zhì)樸的正義觀。

　　在西方倫理學(xué)中，關(guān)于正義，最為耳熟能詳?shù)恼f(shuō)法莫過于分配正義與矯正正義。此種正義概念源于亞里士多德，其區(qū)分了總體正義（普遍正義）和具體正義。前者即守法的正義，后者是總體正義的一部分。具體正義進(jìn)一步劃分為分配正義、矯正正義與回報(bào)正義。亞里士多德雖然指出矯正正義涉及出于自愿的交換和違反自愿的交換，但在具體論述時(shí)卻僅針對(duì)違反自愿的交換（如侵權(quán)），而對(duì)出于自愿的交換（如買賣），則在回報(bào)正義的主題下探討。所謂回報(bào)正義，實(shí)際上就是對(duì)價(jià)正義，涉及等價(jià)交換（合乎比例的平等交換）。

　　將亞里士多德的正義理論發(fā)揚(yáng)光大的托馬斯·阿奎那亦區(qū)分了普遍正義與具體正義。前者亦被其稱為法律正義（justitia legalis），此種正義指向共同之善，關(guān)注共同體的部分與整體之關(guān)系，要求個(gè)體行為有利于共同之善。與亞里士多德不同，阿奎那沒有在具體正義的二分法與三分法之間搖擺不定，而是堅(jiān)定地采用二分法，把回報(bào)正義納入矯正正義（交換正義）。受其影響，現(xiàn)代學(xué)者多在此種概念框架下援引亞里士多德的正義理論。與亞里士多德一樣，阿奎那只把正義視為一種德性，二者的正義理論歸根結(jié)底屬于倫理學(xué)的一部分。這種情況在康德的正義理論中有所改觀?？档码m然援引了分配正義與矯正正義（交換正義）的二分法，但已將正義視為一種自然權(quán)利而非德性。在他看來(lái)，分配正義是公法上特有的正義，矯正正義則是私法上的正義。拉德布魯赫持類似觀點(diǎn)，將分配正義與矯正正義的二分法嵌入公、私法二分框架之內(nèi)。

　　在現(xiàn)代法學(xué)中，分配正義與矯正正義的二分結(jié)構(gòu)雖然仍被視為正義概念的重要元素，但已被融入視野更為寬廣、價(jià)值內(nèi)涵更為豐富的新的正義理論體系。比較有代表性的學(xué)說(shuō)如考夫曼認(rèn)為，廣義的正義包括平等、合目的性（共同福利、社會(huì)正義）、法律安定性三個(gè)層面。其中的平等來(lái)源于亞里士多德的具體正義，被考夫曼稱為狹義的正義，而合目的性與法律安定性則是古典正義理論所不具備的新內(nèi)涵。再如，博登海默認(rèn)為，正義的基本要求是協(xié)調(diào)自由、平等與安全這三個(gè)基本價(jià)值，以便最大程度地促進(jìn)共同福利。此外，正義與秩序也有密切關(guān)系，二者通常成為一個(gè)綜合體，即“正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序”。其中的自由是現(xiàn)代正義理論的價(jià)值內(nèi)核，彌補(bǔ)了古典正義理論中具體正義僅以平等為導(dǎo)向之不足。安全與秩序涉及社會(huì)共同利益，用古典倫理語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，涉及共同之善，所以實(shí)際上屬于亞里士多德與阿奎那正義理論中的總體正義或者普遍正義。

　　顯然，以考夫曼與博登海默的學(xué)說(shuō)為代表的正義理論更符合現(xiàn)代法的價(jià)值多元特性，對(duì)日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)具有更強(qiáng)的解釋力。

　　在我國(guó)，社會(huì)主義核心價(jià)值觀中也包含了自由、平等、誠(chéng)信、公正等價(jià)值。其中，“公正”要求公平、無(wú)私地處理人與人之間的利益關(guān)系尤其是利益糾紛。它是正義的價(jià)值構(gòu)件之一，在民法上經(jīng)過規(guī)范化，體現(xiàn)于公平原則之中，而正義則是法的最高理念，處于更為一般和超然的位置。除了公正之外，自由、平等、誠(chéng)信等社會(huì)主義核心價(jià)值也是正義的題中之義。從這個(gè)意義上說(shuō)，以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為基礎(chǔ)的我國(guó)當(dāng)代主流正義思想因其豐富的價(jià)值內(nèi)涵而對(duì)復(fù)雜社會(huì)同樣具有強(qiáng)大的解釋力。

　　當(dāng)然，現(xiàn)代正義理論在體系構(gòu)造上仍有改進(jìn)余地。首先，應(yīng)當(dāng)在概念上明確區(qū)分法律正義與倫理正義、政治正義，因?yàn)榉▽W(xué)與倫理學(xué)、政治學(xué)早已實(shí)現(xiàn)分離，雖然三者都關(guān)注正義問題，但因?qū)W科屬性不同，在正義概念的內(nèi)涵上自然也應(yīng)有所區(qū)別。此處所稱的法律正義是指法律上的正義，并非阿奎那意義上的法律正義，后者實(shí)際上指的是普遍正義。阿奎那之所以不把分配正義與矯正正義視為法律正義，是因?yàn)槎卟⒎侵赶蚬餐?，而只有共同之善才是法律的目的。然而，依?jù)現(xiàn)代法的基本原理，法律與其說(shuō)只是用于實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同利益，毋寧也以保護(hù)私人利益為使命，所以，分配正義與矯正正義也可以成為法律正義。究竟是否屬于法律正義，并不取決于處理的是公共利益還是私人利益，而取決于是從法律視角抑或從倫理視角、政治視角評(píng)價(jià)利益處理的正當(dāng)性。法律自有其獨(dú)特的價(jià)值體系，平等、自由、公平、安全、法律安定性等皆處其中。正義是法律理念，是法律的終極目的，凌駕于法律的諸價(jià)值之上，法價(jià)值是正義理念在各個(gè)方面的具體表現(xiàn)。因此，法律正義理應(yīng)包含平等、自由、公平、安全、法律安定性等價(jià)值內(nèi)容，無(wú)論它們是否被納入倫理正義與政治正義。

　　其次，在法律正義中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分個(gè)別正義與一般正義。個(gè)別正義關(guān)注個(gè)體（社會(huì)成員）之間利益關(guān)系的正當(dāng)性，此項(xiàng)利益關(guān)系的影響力僅限于特定個(gè)體，不具有普遍性。如果采用分配正義與矯正正義的二分結(jié)構(gòu)，則個(gè)別正義主要是矯正正義，因?yàn)槌C正正義關(guān)注的恰恰是個(gè)體之間利益關(guān)系的變動(dòng)。但個(gè)別正義偶爾也涉及分配正義，比如，國(guó)家為了保護(hù)弱者，直接規(guī)定弱者在合同關(guān)系中享有更多權(quán)利，該權(quán)利并非弱者通過自由合同的交換機(jī)制獲得的，而是通過國(guó)家的分配行為獲得的，體現(xiàn)了國(guó)家在個(gè)體之間進(jìn)行資源調(diào)節(jié)。此為分配正義，確切地說(shuō)，是個(gè)別分配正義，因?yàn)榉峙涞慕Y(jié)果僅在特定個(gè)體之間具有影響力。

　　一般正義關(guān)注國(guó)家與個(gè)體之間關(guān)系的正當(dāng)性，此種關(guān)系具有普遍影響力。一般正義包括一般分配正義與法秩序總體正義。一般分配正義如國(guó)家給孤寡老人發(fā)放救濟(jì)金，給生育多胎的家庭發(fā)放補(bǔ)貼。此類分配并非在個(gè)體與個(gè)體的關(guān)系框架內(nèi)進(jìn)行，而是在國(guó)家與個(gè)體之間進(jìn)行，由國(guó)家從總體資源（財(cái)富、榮譽(yù)、職位等有形資源或者無(wú)形資源）中分出一部分給予個(gè)體，是一種資源配給。由于配給的資源來(lái)自國(guó)家的總體資源而不是特定個(gè)體的資源，表現(xiàn)為總體與個(gè)體之間的資源變動(dòng)，所以此類情形中的分配正義稱為一般分配正義。法秩序總體正義以安全、公共秩序、善良風(fēng)俗等基本價(jià)值為內(nèi)容。在這種總體正義中，個(gè)體必須服從國(guó)家整體?？偟膩?lái)說(shuō)，個(gè)體與個(gè)體關(guān)系中的正義都屬于個(gè)別正義，國(guó)家與個(gè)體關(guān)系中的正義都屬于一般正義。之所以稱之為“一般正義”，是因?yàn)闊o(wú)論作為資源配給者的國(guó)家還是作為法秩序總體之維護(hù)者的國(guó)家，都具有凌駕于全體國(guó)民之上的一般性或者說(shuō)整體性。國(guó)家配給個(gè)體的公共資源與全體國(guó)民具有一般關(guān)聯(lián)性，由全體國(guó)民授權(quán)國(guó)家管理，同樣，法秩序總體也由全體國(guó)民授權(quán)國(guó)家維護(hù)。個(gè)別分配正義雖然也需要由國(guó)家來(lái)執(zhí)行，但國(guó)家在其中扮演的是中間人角色，居中調(diào)節(jié)個(gè)體之間的資源變動(dòng)，國(guó)家行為僅指向“分配”。與此不同，國(guó)家在執(zhí)行一般分配正義的過程中扮演了代表人角色，代表全體國(guó)民對(duì)其授權(quán)管理的公共資源進(jìn)行配給，國(guó)家行為不僅指向“分配”，還指向“一般”（普遍代表全體國(guó)民），該行為對(duì)國(guó)民具有普遍影響力。

　　（二）法律正義理論在法律行為領(lǐng)域的具體化

　　以上是在一般法理層面上構(gòu)造法律正義理論。將該正義理論運(yùn)用于不同法律領(lǐng)域時(shí)，需要根據(jù)該法律領(lǐng)域的特性予以具體化、補(bǔ)充、修剪，甚至需要再體系化。就本文所探討的法律行為而論，法律行為正義的基本內(nèi)涵是：法律行為擬創(chuàng)設(shè)的效果無(wú)論從個(gè)體視角抑或從社會(huì)與國(guó)家整體視角看，都須符合法的基本價(jià)值，背離這些基本價(jià)值的法律行為就是非正義的法律行為。法價(jià)值為每一個(gè)法律行為提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，欠缺此種正當(dāng)性基礎(chǔ)將導(dǎo)致法律行為不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。與其他領(lǐng)域的法律正義不同，法律行為正義的重點(diǎn)不在于懲罰不正當(dāng)行為，而在于阻止不正當(dāng)行為發(fā)揮設(shè)權(quán)作用。

　　毫無(wú)疑問，法律行為正義亦涉及個(gè)別正義與一般正義，但若僅簡(jiǎn)單地區(qū)分個(gè)別正義與一般正義，則無(wú)法完全滿足法律行為的正當(dāng)化需求。著眼于法律行為的特性，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律行為內(nèi)在正義與外在正義。內(nèi)在正義包括個(gè)別正義中的大部分內(nèi)容，非自愿交換情形中的矯正正義除外。當(dāng)然，法律行為內(nèi)在正義是否應(yīng)以古老的矯正正義理論為支撐，還有待推敲。個(gè)別分配正義屬于法律行為內(nèi)在正義，因?yàn)榇朔N分配雖由國(guó)家實(shí)施，卻是在合同雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行，僅涉及雙方當(dāng)事人的利益格局，處于法律行為的框架之內(nèi)，可稱之為法律行為內(nèi)的分配正義。外在正義包括一般正義中的法秩序總體正義，但不包括一般分配正義。之所以如此，是因?yàn)橐话惴峙湔x并非在私法框架內(nèi)通過一項(xiàng)法律行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，毋寧是由國(guó)家機(jī)關(guān)通過行使公權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)。

　　與此不同，法秩序總體正義則與法律行為有關(guān)，因?yàn)榉尚袨榭赡芘c安全、公共秩序等價(jià)值相沖突，為了維護(hù)此類法價(jià)值，需要對(duì)與之沖突的法律行為予以否定性評(píng)價(jià)。借此實(shí)現(xiàn)的法律正義屬于法律行為的外在正義，因?yàn)樯鐣?huì)整體秩序與公共利益已經(jīng)超出了具體法律行為的框架，其不僅涉及法律行為雙方當(dāng)事人的利益格局，而且涉及由不特定多數(shù)人組成之社會(huì)整體的利益格局。不過，外在正義雖然處于“法律行為”之外，但并非處于“法律行為制度”之外，因?yàn)榉尚袨橹贫劝岁P(guān)于法律行為邊界的規(guī)則，該邊界即為法律行為與法秩序總體的邊界。通過給法律行為劃定邊界并且對(duì)越界行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，法律行為制度維護(hù)了法秩序總體正義。法秩序總體正義是需要一個(gè)國(guó)家法律體系各部分共同協(xié)作予以實(shí)現(xiàn)的正義，法律行為制度作為我國(guó)法律體系的重要組成部分，理應(yīng)對(duì)此有所貢獻(xiàn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律行為外在正義是連接法律行為制度與整個(gè)法律體系的精神紐帶，其體現(xiàn)了法的整體與部分之間的互動(dòng)與交融，從而，法律成為一個(gè)結(jié)構(gòu)嚴(yán)密且生機(jī)勃勃的有機(jī)體。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，法秩序總體正義不完全屬于法律行為外在正義。在法秩序總體正義中，處于首要地位的是公共安全。公共安全涉及社會(huì)生活各個(gè)層面和各個(gè)領(lǐng)域，包括國(guó)防安全、經(jīng)濟(jì)安全、政治安全、能源安全、公共衛(wèi)生安全等。其次是公共秩序，如公權(quán)力行使秩序、市場(chǎng)及其他領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)秩序、以確定性與透明性為指向的交易基本秩序等。盡管并非每一種秩序都是正義的，但正當(dāng)?shù)闹刃驘o(wú)疑是正義的。再次是善良風(fēng)俗，它體現(xiàn)了人們對(duì)于特定社會(huì)生活模式的認(rèn)同與信念，是一種關(guān)于共同生活的集體美德和行為正當(dāng)性共識(shí)，構(gòu)成了當(dāng)代社會(huì)生活的精神基礎(chǔ)。最后還包括諸如社會(huì)生活環(huán)境的整潔、寧?kù)o、美觀之類的價(jià)值。這些價(jià)值要素在當(dāng)代社會(huì)都具有正當(dāng)性，都是值得追求的，對(duì)它們的維護(hù)都是“正義的事情”。不過，諸價(jià)值要素有強(qiáng)弱之分，大體上看，公共安全是比較強(qiáng)的正義價(jià)值要素（其中的各具體要素亦有強(qiáng)弱之分），公共秩序與善良風(fēng)俗稍弱一些，最弱的是社會(huì)生活環(huán)境的整潔、寧?kù)o、美觀。應(yīng)當(dāng)依據(jù)強(qiáng)弱程度的不同，選擇適當(dāng)?shù)木S護(hù)方式。諸如環(huán)境的整潔、寧?kù)o、美觀之類的弱價(jià)值主要應(yīng)當(dāng)通過行政法手段予以維護(hù)，避免采用干預(yù)法律行為效力的方式，所以，其不屬于法律行為外在正義的組成部分。

　　區(qū)分法律行為內(nèi)在正義與外在正義的主要意義在于：其一，迄今為止被提出來(lái)的各種正義分類皆無(wú)法圓滿解釋法律行為的正當(dāng)化問題。使用頻率最高的分配正義與矯正正義二分法并不完美。且不說(shuō)此種正義模型是兩千多年前亞里士多德為解釋采用城邦制的簡(jiǎn)單政治社會(huì)而提出來(lái)的，即便對(duì)其予以現(xiàn)代化改造，將分配正義/矯正正義與現(xiàn)代政治法律經(jīng)驗(yàn)相融合，構(gòu)建一個(gè)內(nèi)涵更為豐富的法律正義模型，其也并不完全適合于分析法律行為。一方面，矯正正義僅適用于有償?shù)亩喾椒尚袨?，無(wú)法解釋無(wú)償?shù)亩喾椒尚袨橐约皢畏椒尚袨榈恼?dāng)化問題。另一方面，分配正義只有一部分內(nèi)容涉及法律行為，另一部分內(nèi)容則與法律行為毫無(wú)關(guān)系。其二，法律行為的特殊性在于，行為主體在其私人領(lǐng)域可以自主創(chuàng)設(shè)規(guī)則，處理其私人利益，借此構(gòu)造一個(gè)私人的法秩序。這種私人的法秩序是整個(gè)國(guó)家法秩序的最小單元，但在與法秩序總體的關(guān)系中，其保持了相對(duì)獨(dú)立性，或者說(shuō)，其本身構(gòu)成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)。該系統(tǒng)內(nèi)部存在獨(dú)特的正當(dāng)化需求，僅僅將整個(gè)國(guó)家法秩序?qū)用嫔系恼x準(zhǔn)則適用于該系統(tǒng)，顯然無(wú)法滿足此種正當(dāng)化需求。因此，與法秩序的二分結(jié)構(gòu)相應(yīng)，法律行為領(lǐng)域的正義也必須有內(nèi)外之分，內(nèi)在正義指向私人法秩序的系統(tǒng)內(nèi)部，外在正義指向該系統(tǒng)的外部，也就是國(guó)家法秩序的整體。其三，只有區(qū)分法律行為內(nèi)在正義與外在正義，才能對(duì)二者進(jìn)行排序。法律行為正義模型是為法律行為領(lǐng)域量身定做的，由于法律行為的根本目的在于構(gòu)造私人法秩序，所以在該法秩序內(nèi)部發(fā)揮指引作用的內(nèi)在正義毫無(wú)疑問應(yīng)當(dāng)排在首位。這么說(shuō)絕不是在貶低外在正義的重要性，而是因?yàn)橥庠谡x的實(shí)現(xiàn)途徑不僅限于法律行為制度，還包括諸多其他法律制度，而內(nèi)在正義卻基本上只能在法律行為制度內(nèi)部實(shí)現(xiàn)，它是法律行為正義模型的獨(dú)特功能，在法律行為正義模型中處于嫡系地位。

　　二、法律行為內(nèi)在正義的實(shí)現(xiàn)路徑

　?。ㄒ唬┓尚袨閮?nèi)在正義實(shí)現(xiàn)的基本路徑

　　法律行為內(nèi)在正義關(guān)注個(gè)體之間基于法律行為之利益變動(dòng)的正當(dāng)性。此處的正義問題主要表現(xiàn)為如下追問：法律行為的一方當(dāng)事人為什么可以正當(dāng)?shù)貜牧硪环疆?dāng)事人手中獲得特定利益？或者反過來(lái)：法律行為的一方當(dāng)事人為什么可以正當(dāng)?shù)厥ヌ囟ɡ?？如果個(gè)體之間的利益變動(dòng)欠缺正當(dāng)性，則法律行為不符合內(nèi)在正義原則，要么不發(fā)生效力，從而不發(fā)生利益變動(dòng)，要么雖發(fā)生效力，從而發(fā)生利益變動(dòng)，但一方當(dāng)事人享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，據(jù)此可以使利益格局恢復(fù)原狀。

　　在法律史的早期，法律行為的正當(dāng)性取決于法律行為的形式，古代法對(duì)此采用形式主義。以羅馬法為例，最初僅承認(rèn)曼兮帕蓄、要式口約、擬訴棄權(quán)等要式合同具有法律效力。此類合同采用某種莊嚴(yán)甚至神圣的儀式，當(dāng)事人之間的利益變動(dòng)借此得以正當(dāng)化。后來(lái)，羅馬裁判官基于交易實(shí)踐的需要，承認(rèn)借貸合同、寄托合同、質(zhì)押合同以及信托合同等合同在一方當(dāng)事人已經(jīng)交付標(biāo)的物的情況下具有法律效力。所謂的效力實(shí)際上只是標(biāo)的物的返還義務(wù)而已，此項(xiàng)義務(wù)發(fā)生的根據(jù)是義務(wù)人已經(jīng)接受了標(biāo)的物，這是一種非常樸素的正義觀。直到羅馬共和國(guó)末年，隨著涉外貿(mào)易的發(fā)展，萬(wàn)民法才開始承認(rèn)當(dāng)事人可以用單純的合意來(lái)簽訂買賣、租賃、合伙、委托等合同，此為諾成合同。即便在這個(gè)時(shí)代，羅馬法仍未一般性地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思是合同正當(dāng)性的根源。羅馬法學(xué)家的思維特質(zhì)是注重“就事論事”地解決實(shí)踐中的具體問題，而不是著眼于構(gòu)建一般理論，他們對(duì)于合同的正當(dāng)性問題并未予以系統(tǒng)論述。對(duì)此種一般問題的關(guān)注始于中世紀(jì)。受亞里士多德與托馬斯·阿奎那之思想體系的影響，以巴托魯斯、巴爾杜斯為代表的評(píng)注法學(xué)派和以莫利納、勒西烏斯為代表的后期經(jīng)院哲學(xué)家將倫理學(xué)范疇、原則與羅馬法文本相結(jié)合，強(qiáng)化了“原因”概念在合同法中的作用，使這個(gè)在羅馬法中只是偶爾被提到的邊緣概念與倫理學(xué)上的矯正（交換）正義、慷慨德性聯(lián)系起來(lái)，成為合同正當(dāng)性的一般基礎(chǔ)。據(jù)此，合同必須基于回報(bào)原因或者慷慨原因才能具備約束力，產(chǎn)生訴權(quán)。所謂回報(bào)原因，是指一方當(dāng)事人允諾某一項(xiàng)給付的原因是對(duì)方當(dāng)事人作出或者允諾作出一項(xiàng)對(duì)待給付，比如，出賣人允諾交付一匹馬的原因是買受人允諾支付價(jià)金?；貓?bào)原因與亞里士多德倫理學(xué)中的回報(bào)正義相關(guān)，如前所述，此種正義曾被亞里士多德放在矯正（交換）正義之外單獨(dú)討論。中世紀(jì)合同法上的原因理論可謂希臘哲學(xué)與羅馬法學(xué)發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”的產(chǎn)物。

　　在理性法思潮以及康德哲學(xué)的影響下，從18世紀(jì)末19世紀(jì)初開始，當(dāng)事人的自由意志逐步取代原因，成為法律行為的正當(dāng)基礎(chǔ)。作為合同生效要件之一的原因概念僅在《法國(guó)民法典》以及受其影響的某些民法典（如《意大利民法典》《比利時(shí)民法典》《西班牙民法典》《阿根廷民法典》）中被沿用。1838年的《荷蘭民法典》曾規(guī)定欠缺原因的合同無(wú)效，但1992年修訂后的新《荷蘭民法典》刪除了此項(xiàng)規(guī)定。值得注意的是，經(jīng)過激烈爭(zhēng)論，2016年修訂后的《法國(guó)民法典》亦廢除了原法典第1108條、第1131條等條文關(guān)于原因作為合同生效要件之規(guī)定。顯然，原因這一來(lái)源于古羅馬而在中世紀(jì)被發(fā)揚(yáng)光大的古老概念已被現(xiàn)代法律人普遍認(rèn)為不合時(shí)宜。

　　原因概念的功能主要在于確保合同的效果合乎正義。把原因規(guī)定為合同的生效要件之一，意味著賦予法官審查合同內(nèi)容或者合同目的是否具有正當(dāng)性的權(quán)力。即便合同是基于雙方當(dāng)事人意思表示之一致而達(dá)成的，其在訴訟中也可能因?yàn)榍啡边m當(dāng)?shù)脑蚨环ü倥卸闊o(wú)效，因?yàn)檫@樣的合同不符合最低限度的公正與道義。盡管原因概念被認(rèn)為具有合同關(guān)系的平衡器作用，但其是否必要或者是否具有充分的實(shí)踐價(jià)值，不無(wú)疑問。首先，無(wú)償合同以慷慨原因?yàn)樾ЯA(chǔ)，但此種原因并無(wú)實(shí)際意義。無(wú)論是贈(zèng)與合同、借用合同還是無(wú)償委托合同，一方當(dāng)事人之所以愿意與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成合意，在事實(shí)層面上本來(lái)就是出于慷慨而為。既然慷慨對(duì)于無(wú)償合同而言是一種普遍存在的事實(shí)，又何必以其作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)合同？強(qiáng)調(diào)所謂的慷慨原因無(wú)異于混淆事實(shí)因素與規(guī)范因素。從慷慨原因的實(shí)踐運(yùn)用來(lái)看，在法國(guó)的司法實(shí)踐中，以欠缺原因?yàn)橛膳卸ㄙ?zèng)與合同無(wú)效的案例極少。在這些少量的案例中，贈(zèng)與合同的原因已經(jīng)被解釋為贈(zèng)與的動(dòng)機(jī)，如出于避稅或者受贈(zèng)人特殊身份的考慮。此種意義上的欠缺原因?qū)嶋H上與性質(zhì)錯(cuò)誤或者法律行為基礎(chǔ)障礙無(wú)異。其次，雙務(wù)合同以交換原因（對(duì)待給付義務(wù)）為效力基礎(chǔ)，如果對(duì)待給付不能實(shí)現(xiàn)（如買賣物已經(jīng)滅失），或者對(duì)待給付不具有交易價(jià)值，或者對(duì)待給付不合法，則合同無(wú)效。然而，在此類情形中，即便不借助原因理論，也可以依據(jù)其他民法原理或者規(guī)范解決問題。對(duì)待給付不能實(shí)現(xiàn)的案件可以按照給付障礙規(guī)則處理，對(duì)待給付不合法的案件可以按照“違法的合同無(wú)效”規(guī)則處理，對(duì)待給付不具有交易價(jià)值的案件可以按照性質(zhì)錯(cuò)誤或者法律行為基礎(chǔ)障礙規(guī)則處理。最后，某些以實(shí)現(xiàn)各方當(dāng)事人共同利益為目的的合同，很難以交換原因或者慷慨原因來(lái)解釋，如合伙合同、公司設(shè)立合同等?？傊蚋拍畹慕忉屃Ρ容^有限，而且其含義模糊不清，在實(shí)踐運(yùn)用的過程中非常容易被法官任意擴(kuò)張適用，以至于危及法的安定性，將各種締約動(dòng)機(jī)納入其中的“主觀原因”概念的出現(xiàn)即為例證。

　　事實(shí)上，意思表示理論完全可以發(fā)揮原因理論對(duì)于法律行為的正當(dāng)化功能。借助原因要素所保障的法律行為正義是一種實(shí)質(zhì)正義。在對(duì)合同原因進(jìn)行審查的過程中，法官參與決定了合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，只有其內(nèi)容獲得法官認(rèn)可的合同才能發(fā)生效力。這種正義控制模式意味著法律行為當(dāng)事人的自治能力并未得到足夠的尊重，甚至可以說(shuō)隱含了一種家長(zhǎng)主義傾向。按照私法自治原則，在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人可以自由處置其利益，主要是通過實(shí)施法律行為設(shè)立、變更或者消滅與他人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在古典法律行為理論中，只要確保當(dāng)事人是在自由狀態(tài)下作出符合其本意的意思表示，借此達(dá)成法律行為，無(wú)論該法律行為的具體內(nèi)容如何，它都具有原則上的正當(dāng)性。法官在訴訟中的目光不應(yīng)首先放在法律行為的具體內(nèi)容上，毋寧應(yīng)放在當(dāng)事人作出意思表示時(shí)的狀態(tài)上，法律行為的具體內(nèi)容是應(yīng)由當(dāng)事人自己去關(guān)心的事情。

　　一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)時(shí)，是否以對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)對(duì)待給付義務(wù)作為交換，并非法律行為效力判斷的決定因素，充其量只是法律行為類型的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)而已。贈(zèng)與合同之所以發(fā)生法律約束力，并非因?yàn)榇嬖诳犊蚧蛘摺盁o(wú)償原因”，而是因?yàn)殡p方當(dāng)事人就無(wú)償給與財(cái)產(chǎn)達(dá)成意思表示的一致，確切地說(shuō)，是因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示中包含了約束意思。既然雙方當(dāng)事人都已經(jīng)表達(dá)了愿意受法律約束的意思，法律有什么理由不讓他們受到約束呢？如果實(shí)證法給無(wú)償法律行為規(guī)定更為嚴(yán)格的成立要件或者生效要件，則其規(guī)范目的在于以此類要件來(lái)保證當(dāng)事人在實(shí)施法律行為時(shí)確實(shí)具有約束意思。比如，關(guān)于贈(zèng)與合同，很多國(guó)家民法規(guī)定要么采用現(xiàn)物贈(zèng)與（通過立即交付完成贈(zèng)與）的方式，如《德國(guó)民法典》第516條、《瑞士債法》第242條、《奧地利民法典》第938條結(jié)合第943條，要么采用書面贈(zèng)與合同甚至公證贈(zèng)與合同的方式，如《德國(guó)民法典》第518條、《瑞士債法》第243條、《奧地利民法典》第943條。無(wú)論贈(zèng)與物的實(shí)際交付抑或采用書面形式、公證形式訂立合同，都足以表明贈(zèng)與人是認(rèn)真且愿意受法律約束的。我國(guó)《民法典》第657—658條雖未規(guī)定贈(zèng)與合同必須采用現(xiàn)物贈(zèng)與或者要式合同的方式，卻規(guī)定對(duì)于未經(jīng)公證且不屬于公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移前享有任意撤銷權(quán)，借此弱化此類普通贈(zèng)與合同的約束力，其理由就是贈(zèng)與人在訂立合同時(shí)欠缺堅(jiān)定的約束意思。此種規(guī)范模式借鑒自我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第408條，該條規(guī)定于1999年修正，此前，書面贈(zèng)與合同即便未經(jīng)公證，贈(zèng)與人亦不得任意撤銷。實(shí)際上，雙方當(dāng)事人達(dá)成書面贈(zèng)與合同，雖然未經(jīng)公證，亦足以保證其具有約束意思，依私法自治原則，使該贈(zèng)與合同發(fā)生約束力具有正當(dāng)性，因此，本來(lái)無(wú)須賦予贈(zèng)與人一項(xiàng)任意撤銷權(quán)?！睹穹ǖ洹返?63條規(guī)定的特別撤銷權(quán)以及第666條規(guī)定的窮困抗辯權(quán)已經(jīng)足以給贈(zèng)與人提供特殊保護(hù)。個(gè)別情況下，若事有蹊蹺，則基于重大誤解、脅迫、欺詐的撤銷權(quán)亦可幫助贈(zèng)與人擺脫合同的約束。

　　基于私法自治原則與意思表示理論的正義控制模式實(shí)現(xiàn)的是形式正義，其優(yōu)越性體現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，從經(jīng)濟(jì)的角度看，每個(gè)當(dāng)事人都是自己利益的最佳判斷者，所以由其基于自己的判斷借助法律行為作出的利益處置可以實(shí)現(xiàn)最大效益，而由他人包括法官代替其作出判斷則未必能實(shí)現(xiàn)最大效益。其二，或許更重要的是，從倫理的角度看，允許當(dāng)事人通過法律行為自由處置其利益，不干預(yù)其處置的方式與內(nèi)容，體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人獨(dú)立人格的尊重。因?yàn)?，?guó)家以謙抑的立場(chǎng)表明其將法律行為當(dāng)事人視為有自治能力的“能管好自己”的人，而不是一個(gè)欠缺自理能力從而需要國(guó)家呵護(hù)、照管的孩童。

　　當(dāng)然，現(xiàn)代法的發(fā)展歷程表明，以“自由→正義”為邏輯圖式的法律行為內(nèi)在正義模型并非毫無(wú)缺陷。此種正義模型中的自由通常被詮釋為消極自由，即法律行為當(dāng)事人在不受他人強(qiáng)迫、干擾的狀態(tài)下自己作出選擇與決斷的自由。我國(guó)原《合同法》第4條規(guī)定的自愿原則（合同自由原則）中的“任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”之立法表述就是消極自由的體現(xiàn)。與消極自由相反的概念是積極自由，它至少有兩層含義。其一，積極自由是指道德上的自律狀態(tài)，即某人可以理性地掌控自己的言行，避免受各種非理性的欲望、激情和沖動(dòng)所驅(qū)使的狀態(tài)。據(jù)此，某人明知自己的身體狀況不適合繼續(xù)飲酒，但仍然在酒癮的驅(qū)使下購(gòu)買了一瓶酒，他就脫離了自律狀態(tài)從而是不自由的。然而，依據(jù)消極自由概念，他卻是自由的，因?yàn)闆]有任何人強(qiáng)迫或者欺騙他去買酒。從積極自由的第一層含義中可以推導(dǎo)出如下結(jié)論：一個(gè)人越理智，道德修為越高，就越自由。顯然，這種積極自由隱含了一定程度的禁欲傾向。其二，積極自由是指為了實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而可資利用的力量、條件或者機(jī)會(huì)，比如財(cái)富、知識(shí)、技能、就業(yè)機(jī)會(huì),等等。有學(xué)者稱之為“實(shí)質(zhì)自由”，另有學(xué)者稱之為“事實(shí)自由”（faktische Freiheit），即做或者不做法律所允許之行為選項(xiàng)的事實(shí)上的可能性。按照這種積極自由概念，一個(gè)身無(wú)分文的流浪漢雖然在法律上被賦予訂立各種合同的自由，但事實(shí)上卻沒有足夠的經(jīng)濟(jì)條件支撐他去訂立買賣合同、運(yùn)輸合同、租賃合同，以便解決衣食住行問題，他被認(rèn)為是不自由的。

　　可以肯定的是，上述第一種意義上的積極自由不應(yīng)納入法律行為的正義模型。法律行為是開展世俗生活的法律手段，其功能本就是幫助滿足人們的各種生活欲求，至于這些欲求在道德哲學(xué)乃至宗教觀念層面上究竟是否足夠“理性”，顯然不是作為世俗法組成部分的法律行為制度應(yīng)該關(guān)注的事情。與此不同，上述第二種意義上的積極自由應(yīng)否納入以及如何納入法律行為的正義模型，則不無(wú)疑問。通過消極自由實(shí)現(xiàn)法律行為正義的前提是雙方當(dāng)事人具有大致平等的對(duì)話能力，此種對(duì)話能力取決于當(dāng)事人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位以及所掌握的知識(shí)、技能和信息。不幸的是，在以經(jīng)濟(jì)集中、高度分工和高度組織化為特征的現(xiàn)代社會(huì)中，法律行為當(dāng)事人之間出現(xiàn)明顯的強(qiáng)弱分化，數(shù)量眾多的消費(fèi)者、勞動(dòng)者和住房承租人淪為“弱而愚”的人。在這種社會(huì)背景下，如果仍然堅(jiān)持將法律行為正義模型中的自由局限于消極自由，則顯然不符合法律正義的一般理念。

　　事實(shí)上，現(xiàn)代法已經(jīng)為此進(jìn)行了自我調(diào)適。格式條款規(guī)制、強(qiáng)制締約、消費(fèi)者撤回權(quán)（如七天無(wú)理由退貨的權(quán)利）、房屋承租人的特殊保護(hù)、勞動(dòng)合同關(guān)系中的勞動(dòng)者特殊保護(hù)以及反壟斷法等都體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者之積極自由的促進(jìn)與保護(hù)。我國(guó)《民法典》第496—498、494、725—726條以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條、《勞動(dòng)合同法》第14條與第19條等對(duì)上述特殊保護(hù)亦有所規(guī)定。在這些規(guī)范與制度所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中，弱勢(shì)當(dāng)事人在作出是否締約、如何締約的決斷時(shí)雖然未被他人強(qiáng)迫、干擾，從而享有消極自由，但受制于有形資源和無(wú)形資源的匱乏，其在事實(shí)上對(duì)是否締約以及如何締約沒有足夠的選擇余地，處于欠缺積極自由的狀態(tài)，沒有實(shí)力支撐其在未受他人干預(yù)的情況下作出符合自己利益的決斷。國(guó)家力量的介入彌補(bǔ)了這一自由漏洞。通過法律規(guī)定賦予合同弱勢(shì)當(dāng)事人更大的締約選擇權(quán)，甚至直接確定合同的內(nèi)容或者將欠缺正當(dāng)性的內(nèi)容排除在合同之外，雙方當(dāng)事人的權(quán)益關(guān)系得以維持平衡，借此達(dá)致一種合同正義狀態(tài)。這是一種實(shí)質(zhì)正義，不同于基于消極自由而實(shí)現(xiàn)的形式正義，因?yàn)閲?guó)家借助立法權(quán)和司法權(quán)直接干預(yù)或者決定了合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立及其內(nèi)容，而并不僅是賦予雙方當(dāng)事人一種形式上的平等與自由的地位，使其自己運(yùn)用該地位去構(gòu)設(shè)合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這也是一種分配正義，因?yàn)閲?guó)家權(quán)力直接在個(gè)體與個(gè)體之間進(jìn)行資源（權(quán)利義務(wù)）配置，而不是基于當(dāng)事人自己的行為進(jìn)行資源交換或者補(bǔ)償。這種私法層面上的分配可以彌補(bǔ)公法層面上的分配的不足之處。

　　反壟斷法在促進(jìn)與保護(hù)積極自由方面比較特殊。它并未直接賦予合同弱勢(shì)當(dāng)事人更大的權(quán)利，而是通過限制市場(chǎng)力量集中，維持市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)，一方面避免市場(chǎng)參與者的強(qiáng)弱差距過于懸殊，另一方面給眾多市場(chǎng)參與者保留更為充足的締約選擇機(jī)會(huì)。顯然，反壟斷法發(fā)揮作用的方式是給不特定的法律行為當(dāng)事人營(yíng)造良好的外部環(huán)境，間接地增進(jìn)當(dāng)事人的積極自由。盡管作用的起點(diǎn)是外部環(huán)境，但作用的終點(diǎn)卻是具體的法律行為，改變了具體的法律行為當(dāng)事人的對(duì)話能力與選擇余地，借此對(duì)具體的法律行為之形成產(chǎn)生影響。所以，這種作用也屬于法律行為內(nèi)在正義范疇，這是借助法律行為制度以外的規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)法律行為內(nèi)在正義。由于反壟斷法有助于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，該秩序是整體公共秩序的組成部分，所以，對(duì)違背反壟斷法（如我國(guó)《反壟斷法》第17—18條）的合同條款進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，可以保護(hù)整體公共秩序。從這個(gè)意義上說(shuō)，反壟斷法也涉及法律行為的外在正義。在這種法律領(lǐng)域，法律行為的內(nèi)在正義與外在正義呈現(xiàn)出某種循環(huán)關(guān)系：為了維護(hù)法律行為外在正義而否定合同中的壟斷條款之效力，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序借此得以維持，這反過來(lái)又有助于其他合同在競(jìng)爭(zhēng)秩序中形成利益平衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)這些合同的內(nèi)在正義。

　　積極自由保護(hù)與消極自由保護(hù)在很多情形中會(huì)發(fā)生沖突。強(qiáng)制締約制度保護(hù)了弱勢(shì)當(dāng)事人的積極自由，卻限制了強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人的消極自由，使其被法律強(qiáng)迫訂立合同。房屋承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)保護(hù)了承租人的積極自由，但卻限制了出租人的消極自由，使其不能完全自由地選擇締約相對(duì)人。消費(fèi)者撤回權(quán)保護(hù)了消費(fèi)者的積極自由，使其可以擺脫在信息不充分情況下基于消極自由訂立的遠(yuǎn)程交易合同之約束，卻限制了經(jīng)營(yíng)者的消極自由，使其在消極自由的狀態(tài)下訂立的合同無(wú)法約束相對(duì)人并產(chǎn)生預(yù)期效果。在大多數(shù)情況下，為了保護(hù)積極自由而限制消極自由的法律規(guī)定都具有正當(dāng)性。然而，個(gè)別法律規(guī)定卻存在過度限制消極自由之嫌。例如，按照《民法典》第734條第2款的規(guī)定，房屋租賃期限屆滿時(shí)，原承租人享有優(yōu)先承租權(quán)。在城鎮(zhèn)中，租賃房源通常比較充足，租賃期限屆滿前，原承租人完全有機(jī)會(huì)提前找到符合自己需求的新房源，根本沒必要借助優(yōu)先承租權(quán)將房屋鎖定在原承租人身上。此種特權(quán)對(duì)原承租人而言并非雪中送炭，僅為錦上添花，反之，其對(duì)出租人的消極自由造成嚴(yán)重妨害。一方當(dāng)事人的所得與另一方當(dāng)事人的所失不成比例，顯然違背比例原則。租賃合同以雙方當(dāng)事人的相互信任為基礎(chǔ)，在合同履行過程中，這種相互信任可能因?yàn)殡p方當(dāng)事人更為深入的相互了解或者因?yàn)榘l(fā)生各種爭(zhēng)議而不復(fù)存在。如果在租賃期限屆滿時(shí)，出租人依然信任原承租人，則出租人自然會(huì)主動(dòng)詢問原承租人是否續(xù)租或者在后者請(qǐng)求續(xù)租時(shí)欣然表示同意。反之，如果出租人不再信任原承租人，而法律上卻以優(yōu)先承租權(quán)強(qiáng)迫出租人繼續(xù)與原承租人維持租賃關(guān)系，則顯然既不符合人之常情，亦有悖正義理念。鑒于此，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法典》第734條第2款予以從嚴(yán)解釋，限制優(yōu)先承租權(quán)的適用。

　　總體而言，順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活模式的變遷，在法律行為內(nèi)在正義模型中，積極自由顯然擁有一席之地。但應(yīng)注意，處于基礎(chǔ)地位的仍是消極自由，積極自由僅發(fā)揮補(bǔ)充作用。無(wú)論如何，積極自由的保護(hù)終究要通過國(guó)家權(quán)力干預(yù)私人社會(huì)生活來(lái)實(shí)現(xiàn)。眾所周知，國(guó)家權(quán)力是一把雙刃劍，既可以懲惡揚(yáng)善、扶危濟(jì)困，也可能運(yùn)作失誤、事與愿違，甚至被人濫用。因此，動(dòng)用國(guó)家權(quán)力保護(hù)積極自由時(shí)必須持審慎、克制的態(tài)度。私人之間的利益變動(dòng)原則上仍應(yīng)交由私人自己決斷，無(wú)論社會(huì)如何變遷，尊重私人的獨(dú)立人格仍是法律的基本使命。僅當(dāng)消極自由的保護(hù)顯然不足以實(shí)現(xiàn)正義，或者說(shuō)，導(dǎo)致法律行為明顯背離了實(shí)質(zhì)正義時(shí)，才可以考慮由國(guó)家權(quán)力介入，保護(hù)當(dāng)事人的積極自由。反之，盡管在某個(gè)領(lǐng)域消極自由保護(hù)的結(jié)果差強(qiáng)人意，但若通過國(guó)家干預(yù)來(lái)保護(hù)積極自由未必能收到明顯效果，反而可能引發(fā)較大的負(fù)面效應(yīng)，則不應(yīng)輕易決定保護(hù)積極自由。這種主張與其說(shuō)是對(duì)古典自由主義法律范式的回歸，毋寧是對(duì)福利主義法律范式的必要反思。后者試圖以國(guó)家積極干預(yù)的方式對(duì)前者造成的社會(huì)不平等狀況予以矯正，借此重新實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。20世紀(jì)的各國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)與法律實(shí)踐充分表明，重返古典自由主義法律范式已不可能，但福利主義法律范式引發(fā)的對(duì)私人自主（私法自治）空間的過度擠壓以及經(jīng)濟(jì)上的低效率亦令人無(wú)法容忍。更為可取的立場(chǎng)是，一方面，通過公共自主的程序建構(gòu)給私人創(chuàng)造更多直接或者間接參與規(guī)則制定的機(jī)會(huì)，借此緩和福利主義的強(qiáng)勢(shì)干預(yù)模式，淡化其家長(zhǎng)主義色彩；另一方面，給私人領(lǐng)域劃定一塊界限分明的自留地，私人在其中可以借助法律行為等手段不受強(qiáng)迫和干擾地自由行動(dòng)，對(duì)于這塊領(lǐng)地中與人格尊嚴(yán)密切相關(guān)的消極自由，既不能以家長(zhǎng)主義的方式，也不能以公共自主的名義予以限制或剝奪。

　　（二）法律行為內(nèi)在正義實(shí)現(xiàn)的輔助路徑

　　以上分析表明，法律行為內(nèi)在正義實(shí)現(xiàn)的基本路徑是保護(hù)當(dāng)事人的消極自由。積極自由保護(hù)僅對(duì)此發(fā)揮輔助作用，而且，其并非唯一的輔助路徑。除此之外，法律行為內(nèi)在正義實(shí)現(xiàn)的輔助路徑還包括信賴保護(hù)原則、公平原則與誠(chéng)信原則。

　　私法中的信賴保護(hù)包括兩個(gè)層面，一是積極信賴保護(hù)，二是消極信賴保護(hù)。前者目標(biāo)是使法律行為按照一方當(dāng)事人信賴的內(nèi)容發(fā)生效力，后者目標(biāo)是使當(dāng)事人的利益恢復(fù)至未產(chǎn)生信賴時(shí)的原有狀態(tài)。通常而言，消極信賴保護(hù)是在法律行為未能按照預(yù)期發(fā)生效力的情況下，使當(dāng)事人免受利益減損。相較之下，積極信賴保護(hù)是高階保護(hù)，消極信賴保護(hù)是低階保護(hù)。法律行為一方當(dāng)事人雖有信賴，但若不符合積極信賴保護(hù)比較嚴(yán)格的要件，則退而求其次，可對(duì)其予以消極信賴保護(hù)。例如，在訂立買賣合同過程中，買受人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生重大誤解，盡管出賣人當(dāng)時(shí)不知道買受人發(fā)生重大誤解從而對(duì)其表示內(nèi)容產(chǎn)生信賴，但買受人事后依據(jù)《民法典》第147條行使撤銷權(quán)，使買賣合同喪失效力。該合同未能按照出賣人信賴的內(nèi)容發(fā)生效力，出賣人得不到高階信賴保護(hù)，只能依據(jù)《民法典》第157條主張消極信賴保護(hù)。由于出賣人依據(jù)該條規(guī)定獲得損害賠償金在性質(zhì)上并非基于法律行為的利益變動(dòng)，所以該條中的消極信賴保護(hù)與本文所探討的法律行為內(nèi)在正義并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。充其量只能說(shuō)，消極信賴保護(hù)是在基于法律行為內(nèi)在正義諸原則否定一項(xiàng)法律行為之效力的情況下給予信賴方的一種補(bǔ)償。這種補(bǔ)償歸根結(jié)底屬于民事責(zé)任制度中的正義，而不是法律行為內(nèi)在正義。如果套用亞里士多德的正義理論，則消極信賴保護(hù)屬于違反意愿的交易情形中的矯正正義。

　　與法律行為內(nèi)在正義直接相關(guān)的是積極信賴保護(hù)。在意思表示有瑕疵的情況下，以消極自由為價(jià)值內(nèi)核的私法自治原則無(wú)法正當(dāng)化法律行為的效力，因?yàn)橐环疆?dāng)事人要么欠缺與表示內(nèi)容一致的主觀意思，要么在意思形成過程中不自由，從而，法律行為的效力不能獲得自由意思的支撐。此時(shí)，積極信賴保護(hù)原則的介入有可能彌補(bǔ)自由保護(hù)原則的缺陷，為系爭(zhēng)法律行為提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。比如，一方當(dāng)事人真意保留，而對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此不知道，或者一方當(dāng)事人被第三人欺詐，而對(duì)方當(dāng)事人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道該欺詐（《民法典》第149條），出于積極信賴保護(hù)的需要，法律行為在一方當(dāng)事人欠缺自由意思的情況下依然發(fā)生效力。同理，在無(wú)權(quán)代理、冒名行為、借名行為、無(wú)權(quán)處分等情形中，依據(jù)自由保護(hù)原則，法律行為本不應(yīng)對(duì)被代理人、被冒名者、被借名者、真實(shí)權(quán)利人發(fā)生效力，但依據(jù)積極信賴保護(hù)原則，法律行為卻可能對(duì)這些當(dāng)事人發(fā)生效力?！睹穹ǖ洹返?72、311條以及最高人民法院《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）第28條等規(guī)范對(duì)此已有規(guī)定。顯然，積極信賴保護(hù)原則對(duì)消極自由保護(hù)原則具有重要的補(bǔ)充作用，二者相互配合，共同促進(jìn)法律行為內(nèi)在正義的實(shí)現(xiàn)。

　　公平原則與誠(chéng)信原則對(duì)消極自由保護(hù)原則發(fā)揮矯正作用。在法律行為內(nèi)在正義的框架內(nèi)，公平原則發(fā)揮作用的地方主要有兩處。一是顯失公平的法律行為，二是違約金的司法酌減。按照《民法典》第151條的規(guī)定，顯失公平的法律行為可撤銷。該條規(guī)定實(shí)際上以公平原則與積極自由保護(hù)為共同價(jià)值基礎(chǔ)。前者體現(xiàn)于該條中的“顯失公平”一詞，后者體現(xiàn)于該條中的“危困狀態(tài)”與“缺乏判斷能力”等詞語(yǔ)中。一方當(dāng)事人若處于此類狀態(tài)，雖然在法律上享有消極自由，有權(quán)在不受他人強(qiáng)迫、干擾的情況下作出自由選擇，但“危困狀態(tài)”與“缺乏判斷能力”等情形卻導(dǎo)致其沒有足夠的實(shí)力作出自由選擇，這是一種欠缺積極自由的狀態(tài)。如果僅僅欠缺積極自由，尚不足以動(dòng)搖法律行為的正當(dāng)基礎(chǔ)。除此之外，還必須疊加法律行為雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明顯失衡這一要素，才能導(dǎo)致法律行為可撤銷。這種雙重要件規(guī)范模式體現(xiàn)了《民法典》第151條在矯正消極自由保護(hù)原則時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度。按照《民法典》第585條第2款的規(guī)定，違約金數(shù)額過分高于實(shí)際損失的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。從最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民法典合同編通則司法解釋》）第65條的規(guī)定來(lái)看，違約金酌減規(guī)則以公平原則與誠(chéng)信原則為價(jià)值基礎(chǔ)。學(xué)術(shù)界對(duì)此亦達(dá)成基本共識(shí)。從消極自由保護(hù)原則的角度看，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的違約金條款本應(yīng)得到裁判機(jī)構(gòu)的尊重與執(zhí)行。即便后來(lái)的違約行為造成的實(shí)際損失低于違約金數(shù)額，亦然，因?yàn)樽杂梢馕吨载?fù)其責(zé)，允諾必須遵守。但如果違約金數(shù)額與實(shí)際損失數(shù)額差距懸殊，守約方獲得明顯超額部分的違約金有不勞而獲或者不當(dāng)?shù)美?，既不符合公平原則，也有違誠(chéng)信，因?yàn)檎\(chéng)信原則要求當(dāng)事人做一個(gè)善良、本分的好人。甚至可以說(shuō)，此種過高的違約金在一定程度上具有賭博屬性。因?yàn)?，達(dá)成違約金條款時(shí)，雙方當(dāng)事人并不知道將來(lái)違約究竟會(huì)造成多大損失，預(yù)先約定的違約金數(shù)額既可能低于實(shí)際損失數(shù)額，也可能過分高于實(shí)際損失數(shù)額，最終結(jié)果如何，要看運(yùn)氣。裁判機(jī)構(gòu)若保護(hù)過高的違約金，則類似于保護(hù)賭博。當(dāng)然，與純粹的賭博不同，違約金具有某些積極意義，其中包括有助于確定責(zé)任數(shù)額，避免證明與計(jì)算上的麻煩與糾紛。鑒于此，盡管有公平原則與誠(chéng)信原則為支撐，違約金酌減規(guī)則的適用仍應(yīng)持審慎立場(chǎng)。尤其是商主體允諾的違約金，鑒于商主體具有更強(qiáng)的理性決策能力，以及商事活動(dòng)對(duì)于交易安全保護(hù)的更高需求，原則上不應(yīng)允許裁判機(jī)構(gòu)對(duì)過高的違約金予以酌減。在這方面，我國(guó)《民法典》第585條第2款中的違約金酌減規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以目的論限縮。

　　除了違約金酌減規(guī)則之外，誠(chéng)信原則對(duì)于法律行為內(nèi)在正義的貢獻(xiàn)還體現(xiàn)在法律行為基礎(chǔ)障礙制度之中，包括客觀行為基礎(chǔ)障礙與主觀行為基礎(chǔ)障礙。前者即情勢(shì)變更，其導(dǎo)致合同在成立后對(duì)價(jià)關(guān)系顯著失衡，按照《民法典》第533條的規(guī)定，處于不利地位的一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求裁判機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。該合同的訂立雖不違反消極自由保護(hù)原則，但處于有利地位的一方當(dāng)事人如果堅(jiān)持嚴(yán)格按照合同約定履行義務(wù)，從中牟取意外利益，則違背以善良、本分為內(nèi)涵的誠(chéng)信原則。主觀行為基礎(chǔ)障礙即法律行為締結(jié)過程中的雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤如果不是由對(duì)方當(dāng)事人引發(fā)，就不能說(shuō)表意人是在受對(duì)方當(dāng)事人強(qiáng)迫、干擾下作出意思表示，從而不違背消極自由保護(hù)原則。不過，在雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤情形中，雙方當(dāng)事人對(duì)于作為其形成締約意思之共同基礎(chǔ)的情勢(shì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致所訂立的合同對(duì)一方當(dāng)事人顯然不利，明知合同來(lái)龍去脈的對(duì)方當(dāng)事人若依消極自由保護(hù)原則堅(jiān)持履行合同，則難謂善良、本分。故而，理應(yīng)允許解除合同?！睹穹ǖ洹穼?duì)此雖無(wú)專門規(guī)定，但應(yīng)依誠(chéng)信原則，通過擴(kuò)張解釋《民法典》第147條或者第533條，解決此類問題。

　　總之，順應(yīng)社會(huì)生活模式的變遷與法價(jià)值體系的更新，以矯正（交換）正義為思想內(nèi)核、以原因概念為邏輯支點(diǎn)的法律行為正義模型被以自由保護(hù)為思想內(nèi)核、以意思表示概念為邏輯支點(diǎn)的法律行為正義模型所取代，是私法發(fā)展的必然結(jié)果。后者實(shí)際上也需要與時(shí)俱進(jìn)，不斷自我充實(shí)與更新。在內(nèi)外二分的結(jié)構(gòu)中，法律行為內(nèi)在正義的首要任務(wù)是消極自由保護(hù)。在消極自由保護(hù)對(duì)于正義理念的實(shí)現(xiàn)力所不及之處，積極自由保護(hù)與積極信賴保護(hù)有其用武之地；在消極自由保護(hù)導(dǎo)致非正義結(jié)果的情形中，公平原則與誠(chéng)信原則對(duì)該結(jié)果予以矯正。

　　三、法律行為外在正義的實(shí)現(xiàn)路徑

　　法律行為外在正義即以安全、秩序、善良風(fēng)俗等基本價(jià)值為內(nèi)容的法秩序總體正義。一項(xiàng)法律行為如果與此類基本價(jià)值相抵觸，則違背法秩序總體正義。即便該法律行為的各方當(dāng)事人享有消極自由與積極自由，但從外部視角看，該法律行為亦非正義的法律行為，不值得法律保護(hù)。法律行為外在正義有其規(guī)范載體。按照《民法典》第153條第1款的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無(wú)效，按照該條第2款的規(guī)定，違背公序良俗的法律行為無(wú)效。此二款規(guī)定在性質(zhì)上屬于一般規(guī)范或者說(shuō)概括條款，發(fā)揮通道作用，借助該通道，承載安全、秩序、善良風(fēng)俗等基本價(jià)值的強(qiáng)制性法律規(guī)范及其他行為準(zhǔn)則得以進(jìn)入法律行為制度，影響法律行為的效力評(píng)價(jià)。這些規(guī)范與《民法典》第153條共同構(gòu)成法律行為外在正義的規(guī)范載體。

　　外在正義對(duì)法律行為的影響模式是給法律行為劃定邊界，借助裁判權(quán)對(duì)私人通過法律行為自由構(gòu)造的個(gè)別法秩序予以審查與修剪。這種個(gè)別法秩序是無(wú)數(shù)私人之智慧與創(chuàng)造力的產(chǎn)物，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，只有使它們保持活躍狀態(tài)，才能維持國(guó)民經(jīng)濟(jì)的生命力。因此，外在正義的規(guī)范載體雖然需要介入法律行為，但在介入的方式與尺度上應(yīng)當(dāng)慎重把握，避免過度壓制私人的創(chuàng)造力，以至于妨礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國(guó)民財(cái)富積累。

　　作為強(qiáng)制性法律規(guī)范與公序良俗介入法律行為領(lǐng)域的通道，《民法典》第153條的解釋尺度至關(guān)重要。一旦從嚴(yán)解釋，則通道縮小，更多法律行為的效力免受強(qiáng)制性法律規(guī)范與公序良俗的影響。反之，一旦從寬解釋，則通道放大，更多強(qiáng)制性法律規(guī)范與公序良俗得以介入法律行為，使其遭遇否定性評(píng)價(jià)。就《民法典》第153條第1款而論，通道的寬狹主要取決于對(duì)該款但書規(guī)定的解釋。此項(xiàng)但書規(guī)定在性質(zhì)上是規(guī)范目的保留，據(jù)此，違反強(qiáng)制性法律規(guī)范并不必然導(dǎo)致法律行為無(wú)效，究竟是否無(wú)效，取決于該法律規(guī)范之目的。值得注意的是，《民法典合同編通則司法解釋》第16條對(duì)《民法典》第153條第1款中可導(dǎo)致法律行為無(wú)效的強(qiáng)制性法律規(guī)定從嚴(yán)解釋，原則上把違法僅導(dǎo)致顯著輕微影響社會(huì)公共秩序的強(qiáng)制性規(guī)定、旨在維護(hù)稅收或者土地出讓金等國(guó)家利益的強(qiáng)制性規(guī)定、旨在要求當(dāng)事人一方加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制和內(nèi)部管理的強(qiáng)制性規(guī)定等排除在外，并且強(qiáng)調(diào)應(yīng)主要通過行政責(zé)任或者刑事責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)此類強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的。這表明，最高人民法院目前的立場(chǎng)是嚴(yán)格控制強(qiáng)制性法律規(guī)范對(duì)法律行為的介入尺度，盡量選擇對(duì)私人法秩序沖擊力較小的方式來(lái)維護(hù)法秩序總體正義。此種立場(chǎng)值得肯定，畢竟法律行為制度并非實(shí)現(xiàn)法秩序總體正義的主要途徑，其首要任務(wù)始終是實(shí)現(xiàn)法律行為內(nèi)在正義。

　　類似情況也出現(xiàn)在公序良俗對(duì)法律行為的介入方式與尺度上。公序良俗對(duì)法律行為的介入方式有兩種。一是公序良俗通過立法被納入法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，賣淫嫖娼、色情表演、開設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利等違背公序良俗的活動(dòng)被《刑法》或者《治安管理處罰法》規(guī)定為違法犯罪行為。對(duì)于違背此類公序良俗的法律行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第153條第1款以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定無(wú)效。二是公序良俗未被納入法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于違背此類公序良俗的法律行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第153條第2款認(rèn)定無(wú)效。當(dāng)然，由于此類公序良俗通常停留在價(jià)值觀念或者道德準(zhǔn)則的層面，在理解上多有分歧，所以裁判機(jī)構(gòu)以背俗為由認(rèn)定法律行為無(wú)效時(shí)，應(yīng)持審慎立場(chǎng)。《民法典合同編通則司法解釋》第17條通過對(duì)公序良俗予以類型化并且規(guī)定考量因素的方式對(duì)法官適用《民法典》第153條第2款提供指引。從總體上看，該條司法解釋對(duì)于公序良俗介入法律行為是比較克制的。依據(jù)該條司法解釋第2款第2句，如果合同既沒有影響國(guó)家安全，也沒有違背社會(huì)公德、家庭倫理等善良風(fēng)俗，僅違背涉及社會(huì)穩(wěn)定、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序、社會(huì)公共利益等因素的社會(huì)公共秩序，則法院不應(yīng)輕易認(rèn)定合同無(wú)效。在當(dāng)事人確因生活需要進(jìn)行交易且未給社會(huì)公共秩序造成重大影響的情況下，此類合同應(yīng)為有效。這樣就可以最大限度地保障私人的交易自由，維護(hù)交易安全。

　　某些公序良俗雖未被納入法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，卻體現(xiàn)于行政規(guī)章或者地方性法規(guī)之中。對(duì)于違背此類行政規(guī)章或者地方性法規(guī)的法律行為，最高人民法院《九民紀(jì)要》第31條曾規(guī)定，行政規(guī)章涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法律行為無(wú)效?！睹穹ǖ浜贤幫▌t司法解釋》第17條雖無(wú)類似明文規(guī)定，但該條第2款中的“政府部門的監(jiān)管強(qiáng)度”一詞表明，該條中的公序良俗包括某些行政規(guī)章或者地方性法規(guī)中的公序良俗。不過，援引行政規(guī)章或者地方性法規(guī)中的公序良俗并依據(jù)《民法典》第153條第2款認(rèn)定法律行為無(wú)效時(shí)，仍須遵循《民法典合同編通則司法解釋》第17條第2款第2句所確立的審慎原則。尤其是地方性法規(guī)，不涉及國(guó)家安全，通常也不涉及善良風(fēng)俗，僅涉及區(qū)域性社會(huì)公共秩序，所以原則上不能作為認(rèn)定法律行為無(wú)效的依據(jù)，以免給市場(chǎng)交易造成過多障礙。即便是行政規(guī)章，也應(yīng)準(zhǔn)確辨別其究竟涉及國(guó)家安全抑或僅涉及一般社會(huì)公共秩序，并且依據(jù)比例原則考慮有無(wú)必要通過否定法律行為的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。無(wú)論如何，不能允許行政規(guī)章借道《民法典》第153條第2款對(duì)法律行為效力產(chǎn)生與法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定同等甚至更大的影響力，否則將導(dǎo)致該條第1款被架空。

　　總而言之，無(wú)論是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定還是公序良俗，在介入法律行為的效力評(píng)價(jià)時(shí)，均應(yīng)秉持謙抑立場(chǎng)。此種立場(chǎng)一方面體現(xiàn)在辨別強(qiáng)制性法律規(guī)范與公序良俗的屬性或者類型上，另一方面體現(xiàn)在審查個(gè)案中是否具備強(qiáng)制性法律規(guī)范與公序良俗原則適用的事實(shí)要件上。法律行為是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的基石，每一份合同都創(chuàng)設(shè)了一個(gè)財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，它構(gòu)成一個(gè)微觀財(cái)產(chǎn)秩序。法律行為的正義理念首先著眼于微觀財(cái)產(chǎn)秩序本身的正當(dāng)性，此為內(nèi)在正義，然后才兼顧該微觀財(cái)產(chǎn)秩序?qū)τ诜ㄖ刃蛘w所產(chǎn)生之影響的正當(dāng)性，此為外在正義。之所以內(nèi)在正義先于外在正義，是因?yàn)榉尚袨橹贫葰w根結(jié)底是私法制度的一部分，實(shí)現(xiàn)私法內(nèi)部的正義理想是其基本使命，內(nèi)在正義的實(shí)現(xiàn)過程就是私法的自我審視，而外在正義終究是公法上的正義理想，只是在公、私法相互配合的意義上，才把實(shí)現(xiàn)外在正義視為法律行為制度的一項(xiàng)任務(wù)。這項(xiàng)任務(wù)的先后次序決定了僅在確有必要的例外情況下，外在正義規(guī)范載體才能介入法律行為，參與其效力評(píng)判。從法律論證的角度看，主張為了實(shí)現(xiàn)外在正義而否定法律行為效力的人對(duì)此負(fù)擔(dān)論證義務(wù)，只有論證成功，才能否定法律行為的效力。

　　結(jié)語(yǔ)

　　法律行為的正當(dāng)化問題是私法上的永恒主題。內(nèi)在正義與外在正義的二分結(jié)構(gòu)立足于法律行為的根本屬性，吸納、整合與此相關(guān)的法價(jià)值，將法律行為原理、法價(jià)值與正義的一般理論聯(lián)系起來(lái)，可以最大限度地滿足當(dāng)代立法與司法實(shí)踐中的法律行為正當(dāng)化需求，在理論上為法律行為效力制度提供具有較強(qiáng)說(shuō)服力的解釋依據(jù)。當(dāng)然，將來(lái)隨著社會(huì)生活模式的變遷，法的價(jià)值要素及其序列也會(huì)有所更新甚至再次面臨體系重構(gòu)，法律行為正義模型應(yīng)當(dāng)據(jù)此予以相應(yīng)調(diào)整，以滿足新時(shí)代的法律行為正當(dāng)化需求。

　　〔本文注釋內(nèi)容略〕